Tercerización laboral: una correcta decisión del Indecopi

Hace algunos días la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Indecopi declaró que dos disposiciones del Decreto Supremo 001-2022-TR, que modifica el reglamento de la Ley de Servicios de Tercerización (el DS), constituyen barreras burocráticas ilegales. Puntualmente, fueron declaradas como tales la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del “núcleo del negocio” y la exigencia de considerar como “desnaturalización” de la tercerización el hecho de que los trabajadores de la empresa tercerizadora se desplacen a las instalaciones de la empresa contratante.

Aunque los defensores de la norma han señalado que el Indecopi no tiene competencia para declarar la ilegalidad de la norma y de que esta decisión “desconoce derechos laborales”, lo cierto es que este pronunciamiento de la CEB es un buen precedente; en forma y fondo.

En forma, en primer lugar, porque en un Estado de derecho los procedimientos importan. Sin caer, por supuesto, en un excesivo formalismo, es importante que los procedimientos regulatorios cumplan con las normas establecidas. Tanto la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo como el Reglamento para la publicidad de proyectos normativos del Ministerio de Justicia disponen que los proyectos de normas de alcance general se prepubliquen para comentarios de los posibles afectados. Ello no solo es democrático (permite un mejor control ciudadano) y transparente, sino que es una ayuda para los funcionarios públicos, dado que los interesados siempre tienen información distinta a la de los hacedores de política pública. Esta información puede ser, incluso, más rica, porque puede provenir de distintas experiencias, sectores y tamaños de empresas. Esta práctica permite que las normas sean más aterrizadas y precisas. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) no prepublicó el decreto supremo en cuestión, ni tampoco argumentó por qué no era necesario en este caso.

El DS y, sobre todo, la forma en la que fue diseñado y promulgado, no se condicen con la aspiración del Gobierno peruano de ingresar a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), ni con el loable esfuerzo que están haciendo otros estamentos del Estado en pos de la mejora regulatoria. El Reglamento de Mejora Regulatoria y los Lineamientos del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) establecen las reglas y responsabilidades ―como son la prepublicación de la normativa con efectos generales y el análisis previo para identificar, evaluar y medir los probables resultados, beneficios y costos de distintas alternativas de solución de un problema público, considerando la identificación y el análisis de riesgos― para la emisión de regulaciones; criterios que fueron flagrantemente ignorados por el MTPE al promulgar el DS.

La decisión del Indecopi también sienta un buen precedente desde el punto de vista de fondo. Aunque esto trasciende el pronunciamiento del Indecopi, el cumplir con el AIR nos debería procurar normas de mejor calidad. El Decreto Supremo 001-2022-TR no solo va (o iba) a generar un impacto negativo en las empresas (tercerizadoras y principales), sino también en los trabajadores, quienes podrán perder puestos de trabajo.

Paradójicamente, una norma que busca proteger a los trabajadores va (o iba) a tener un impacto negativo sobre ellos. La norma impuesta parte de la premisa de que las empresas tercerizan parte de sus labores como una forma de eludir determinadas regulaciones laborales; pero dicha premisa está basada más en un prejuicio que en la evidencia. Lo cierto es que las empresas tercerizan parte de sus labores o procesos productivos como una forma de competir eficientemente en el mercado. Esas eficiencias, que benefician en último término a los consumidores, se ponen en riesgo con normas como la ahora declarada ilegal por la CEB.

¿Cómo hacemos normas laborales que realmente beneficien a las personas? Deberíamos comenzar por un buen diagnóstico. La regulación laboral en el Perú ha fracasado, como ha sostenido en una reciente entrevista el experto en políticas liberales Santiago Levy. Un 75% de empleo informal da fe de ello.

Tenemos que diseñar regulación laboral que, para empezar, contemple los costos que se impondrá a los empleadores. Se argumentará en contra de esto que la regulación laboral busca proteger a los empleados, no a los empleadores. No pretendemos negar esto. Por supuesto que la protección al empleado no debe ser dejada de lado; pero no puede ignorarse la posible respuesta de quienes también son sujetos regulados por la norma y asumen (en parte) sus costos. Todo lo anterior, por supuesto, basándose en evidencia.

Un estudio de Goldschmidt y Schmieder (The Rise of Domestic Outsourcing and the Evolution of the German Wage Structure, 2017) muestra que, aunque la tercerización puede contribuir a la desigualdad entre salarios en Alemania, también parece haber contribuido al crecimiento y la eficiencia de dicha economía en su conjunto. Ello habría contribuido, incluso, a reducir el desempleo neto. No pretendemos desconocer los impactos distributivos de una regulación laboral más flexible, pero en cualquier caso estos pueden atenderse a través de políticas de protección social (mejor focalizadas que las reglas laborales generales).

Como ya se ha dicho: protejamos a las personas, no los puestos.