Nueva norma de tercerización: el core del negocio

El Decreto Supremo 001-2022-TR ha traído novedades relevantes. Entre otras, la restricción a tercerizar el núcleo del negocio, bajo sanción de considerar a los trabajadores desplazados como propios. Más allá de los importantes cuestionamientos efectuados sobre la constitucionalidad o legalidad del decreto, conviene analizar las actividades que conformarían el referido núcleo, pues no se podrían desplazar trabajadores para su ejecución.

La norma señala algunos criterios para definir el núcleo del negocio, tales como el objeto social, aquello que identifica a una empresa ante sus clientes finales, el elemento diferenciador en el mercado, la actividad de valor añadido para clientes, y la actividad que suele generar más ingresos.

Estos criterios no son excluyentes, deben analizarse en conjunto; incluso el decreto permite incorporar otros, no sólo los expresamente indicados.

Vistos en conjunto, los criterios parecen llevarnos al concepto de “core business”, el corazón del negocio, aquella actividad que se ofrece al mercado y de la cual se obtienen la mayor cantidad de ingreso; usualmente coincide con el objeto social, aunque no necesariamente. No debe confundirse el concepto de core con actividades importantes; pueden haber muchas actividades relevantes para una empresa -piénsese por ejemplo, en el transporte de mineral de una empresa minera- pero eso no la convierte en el core del negocio, una empresa minera no se dedica a transportar mineral.

Es importante resaltar que la norma indica como criterio final “la actividad que suele generar los mayores ingresos”. Se refiere a una sola actividad, aún cuando una empresa pueda tener más de una línea de negocios, el núcleo será solo la actividad cuyos ingresos sean los más altos, lo que normalmente en el Perú se mide por periodos anuales.

Las actividades core de una empresa usualmente quedan reflejadas en los documentos de visión y misión empresarial, y están sujetas a la estrategia empresarial. Serán las actividades en donde se busca establecer ventajas frente a los competidores, a diferencia de las actividades no core, que aún siendo relevantes, están orientadas a ser satisfechas con la menor cantidad de recursos posibles, al no generar ingresos propios.

El core de dos empresas no necesariamente será igual, aún cuando produzcan bienes y servicios similares. Dos empresas petroleras pueden dedicarse a la explotación y refinación, el core para tercerizar dependerá en último término cuál generó los mayores ingresos, lo que puede variar en cada empresa. La problemática ocurriría en caso la actividad que generó mayores ingresos un año no lo haga el siguiente; en tal supuesto una evaluación por periodos mayores al año evidenciaría si en la realidad se trató o no del core del negocio.

Finalmente, cabría indicar que no es la primera vez que existe una posible restricción de la tercerización para actividades principales. En su momento, la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, en la sentencia recaída en el Expediente N° 22411-2013-0-1801-JR-LA-15, estableció que cuando una empresa terceriza su core business, en el fondo oculta un vínculo laboral;

entendía probablemente la corte que si la actividad es parte central del negocio, la empresa principal tiene que emitir necesariamente órdenes y direcciones, pues de lo contrario no estaría cumpliendo su promesa al mercado, siendo ésta la subordinación propia de los contratos de trabajo. Serán SUNAFIL y las cortes laborales las encargadas de interpretar los alcances del Decreto Supremo 001-2022-TR, y definir los criterios aplicables al núcleo del negocio.