Restricciones a la tercerización laboral

¿Qué se entiende por tercerización laboral? Según el Diccionario de la Real Academia Española, tercerización es la acción y efecto de tercerizar: otorgar una empresa a terceros determinados servicios.

En el Perú, la tercerización laboral es la contratación de una tercera empresa para que desarrolle actividades especializadas, obras o algún otro servicio en las instalaciones de una empresa usuaria.

La tercerización laboral está regulada por la Ley 29245, del año 2008, que busca proteger que esta no se desnaturalice. Es decir, que no implique una simple provisión de personal. En efecto, en la tercerización laboral debe existir una empresa tercerizadora, que cuente con sus propios recursos financieros, que tenga una relación laboral directa con sus trabajadores y que se encargue de la supervisión y fiscalización de sus actividades.

Es importante señalar que la ley no limita en modo alguno el tipo de actividades de la empresa que pueden ser tercerizadas. El artículo 3 de la ley es muy claro cuando señala entre los casos que constituyen tercerización, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, entre otros. Su reglamento, el Decreto Supremo 008-2008-TR tampoco establece ninguna limitación a las actividades dentro de una empresa que pueden ser tercerizados.

Sin embargo, el reciente Decreto Supremo 001-2022-TR (DS 001) que modifica al reglamento de la ley ha introducido una modificación fundamental. Ha pretendido regular qué actividades pueden ser objeto de tercerización, para lo cual ha creado el concepto de “núcleo de una empresa” y ha señalado que el núcleo no se puede tercerizar. El nuevo reglamento establece restricciones a la tercerización laboral.

En primer lugar, el DS 001 va más allá de la ley. Un decreto supremo, por más buenas intenciones que tenga no puede bajo la figura de un reglamento establecer limitaciones ni restricciones que la ley no establece.

En segundo lugar, ha establecido criterios para identificar el núcleo del negocio: el objeto social de la empresa, lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales, el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes, la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos. Todos estos criterios son no solo amplios, son también subjetivos. Ha dejado al inspector de trabajo la determinación de qué trabajadores son tercerizables y qué trabajadores no.

Los defensores del Decreto Supremos que establece limitaciones a la tercerización laboral, señalan:

a) Que existen abusos en la tercerización laboral, dando a entender que mediante la tercerización no se respetan los derechos laborales. Si ese fuera el caso, corresponde a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) verificar y sancionar si la tercerización es fuente de incumplimiento de los derechos laborales.

b) Que los trabajadores de las empresas tercerizadas no gozan de la participación de utilidades de las empresas usuarias, dando a entender que así se consigue un ahorro de costos, lo cual no es cierto porque la tercerización no reduce el monto total de la participación de utilidades de los trabajadores.

c) Que la tercerización permite que los trabajadores de la empresa tercerizadora ganen menos que los trabajadores de la empresa usuaria, realizando la misma función. Al respecto cabe señalar que en el sector privado (y en el público también) las remuneraciones deben reflejar la productividad de los trabajadores. La pretensión de que todos los trabajadores ganen lo mismo es en el fondo una pretensión de controlar los precios (el salario es un precio) en la economía.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha declarado que prohibir la tercerización laboral es una barrera burocrática. El Ministerio de Trabajo ha señalado que “los derechos laborales no son barreras burocráticas”. Haría bien en recordar dicho Ministerio que en el Perú siete de cada diez trabajadores no tienen derechos laborales y que la tercerización laboral no está identificada como un factor principal de la informalidad laboral en nuestro país.

El ministro de Economía que anda preocupado con la política monetaria del Banco Central de Reserva debería más bien preocuparse por la política laboral. La norma que restringe la tercerización laboral afecta negativamente a la inversión privada y, en consecuencia, al crecimiento del PBI y al empleo.