Las empresas familiares y los directorios de mentira

Abogado del Estudio Benites, Vargas & Ugaz, especialista en Derecho Corporativo, Banca y Finanzas, Mercado de Valores

Como es conocido, uno de los problemas más agudos de hacer negocios con la familia es la fricción que se genera intra generacionalmente e inter generacionalmente.

Sobre todo, como consecuencia de dos factores: (i) el abuso del accionista dominante -sea que este dominio sea propio o por representación de terceros-; o (ii) por imposición de un falso deber de obediencia y disciplina familiar. Son estas fricciones mal manejadas las que escriben la partida de defunción a las empresas familiares.

Génesis

En la primera generación de la empresa familiar las fricciones no existen porque hay un único accionista controlador y dominante, lo que previene todo tipo de fricciones al tener un liderazgo y control claro (lo que se verifica empíricamente en la literatura sobre empresas italianas).

Sin embargo, con el paso del tiempo, y conforme ingresan nuevos miembros de la familia a la empresa familiar tratan, como es natural, de imponer su visión del negocio o de capturar valor de esta en detrimento de los demás accionistas, aumentando el riesgo de quiebra conforme este fenómeno se profundiza; ello por las muy naturales diferencias de caracteres.

Ejemplos, miles. El más reciente: la entrañable vidriería Furukawa donde se dice que cuatro familias no han podido poner de lado sus diferencias para salvar el negocio. Por el contrario, la competencia, Miyasato ha optado por vender el control de la empresa para poder salvarla y que otro tome las decisiones empresariales relevantes, dejando de lado el plano familiar.

La dinámica perniciosa ha sido claramente explicada muchas veces sin embargo consideramos que el siguiente es un link muy útil (https://hbswk.hbs.edu/item/organizing-the-family-run-business).

Porque soñar y capturar valor no cuesta nada; las imperfecciones del sistema

Continuando con el análisis de conductas perniciosas, una de las mejores formas de capturar valor (al principio del estado y luego de los accionistas) son los directorios y comités de mentira. ¿Por qué de mentira? Un poco de data como antecedente:

1. Aproximadamente el 85% por ciento de los puestos de trabajo los generan las mypes, que representan un poco más del 25% por ciento del PBI nacional.

2. La Sunat califica como mype a toda aquella empresa que factura como máximo hasta 1,700 UITs o, lo que es lo mismo, un poco más de S/ 7’000,000.00.

3. La Ley General de Sociedades reconoce la posibilidad de tener sociedades sin directorio atendiendo a que probablemente este directorio sea el mismo en composición que la junta general de accionistas.

4. La Ley del Impuesto a la Renta autoriza a pagar dietas de directorio equivalentes hasta al 6% de la utilidad comercial pagando un 5% de Impuesto a la Renta, permitiendo un claro arbitraje en el caso de las empresas familiares entre la tasa de Impuesto a la Renta de Tercera Categoría y la Tasa de Impuesto a la Renta de Primera Categoría. ¡Entonces, como me estoy pagando a mí mismo… no harm done! Y además es gasto deducible.

Como señalamos previamente existen capturas de valor perniciosas para la sociedad, pero no para los accionistas siempre y cuando ésta sea equitativa. Pero ¿qué sucede cuando el valor capturado no es transferido a todos los miembros de la empresa familiar en su conjunto mediante un arreglo equitativo? Claramente se afecta el beneficio y la generación de valor de largo plazo en beneficio de una visión inmediatista del negocio; dicha dicotomía se pronuncia conforme las generaciones envejecen porque la visión de negocio se acorta conforme se acorta la vida natural del ser humano.

No falta aquel que, para desviar la atención de la distorsión señala que ¡Es que asumimos responsabilidades! Implícitamente argumentando que las sumas obladas por la empresa están destinadas a solventar una eventual defensa legal.

Toda responsabilidad debe ser remunerada en concordancia, tan es así que la propia Ley General de Sociedades indica que el cargo de director es remunerado y cuáles son los riesgos asociados a ser director.

En cuanto a la responsabilidad civil, la Ley General de Sociedades indica que el director debe comportarse con la diligencia de un ordenado comerciante y un representante leal y para ser demandado requiere un tercio de los votos de la junta general de accionistas.

Por supuesto que en una empresa familiar eso es casi imposible, sobre todo cuando consideramos el mal entendido deber de obediencia y disciplina familiar traducida en respeto a los cánones. Lo anterior no enerva la responsabilidad penal individual o conjunta.

Resulta evidente entonces que los familiares que son directores en la empresa familiar suelen aferrarse al cargo, dicho comportamiento perverso impide que se nombren directores con mejores capacidades que puedan proveer a la empresa familiar de visiones contrapuestas que la ayuden a crecer.

El ser y el deber ser

Es innegable que, con la promulgación de las nuevas leyes anticorrupción y la responsabilidad penal de la empresa, los directores profesionales de las principales empresas del país están discutiendo y reclamando un aumento justo en sus compensaciones por la responsabilidad asumida.

Tomando en consideración lo antes dicho, las empresas no familiares y en contraposición con las primeras tienden a estructurar su directorio de la siguiente manera:

1. Contratan a una empresa especializada en reclutamiento, a la cual le proveen del perfil del

director que procuran y las experiencias deseables.

2. Estructuran una póliza de seguros para cubrir el riesgo de los directores en caso de demandas o

denuncias.

3. Estructuran la dieta de directorio por sesión asistida y en rango de mercado comparables. Dicho acercamiento pretende obtener lo mejor de los profesionales que contratan al momento de sesionar, conocimiento, experiencia y diversidad de opiniones de profesionales en los asuntos materia de discusión.

Enseñanza

El mantenimiento de las empresas familiares en el tiempo y su evolución está asociada a la reducción de las imperfecciones en estas y a un correcto alineamiento de los intereses de los accionistas, reduciendo las capturas de valor.