La plena discrecionalidad probatoria

De acuerdo al reciente Informe No. 028-2021-SUNAT, el Fisco concluye que en virtud de la facultad de revisión prevista en el Código Tributario, tratándose de un procedimiento de “fiscalización parcial”, la Sunat puede requerir diversa información y/o documentación tributaria “vinculada a un elemento o aspecto no fiscalizado” y que esté relacionada con hechos que tengan incidencia en el elemento y/o aspecto que sí es materia de fiscalización.

Se nos ocurre que si se está revisando los viajes en el año 2021 de la gerencia, con la finalidad de verificar su deducibilidad, además de los pasajes, podría pedir los Informes de conclusiones de viaje, la descripción de los puestos de las personas que han viajado, las evidencias de que el viaje ha servido para incrementar las rentas, etc.

O en el caso de si te piden el sustento de gastos de gasolina, pedirte la lista de autos activados o bajo comodato (cesión gratuita de bienes muebles), la explicación de la proporcionalidad de dicho gasto con las Ordenes de visitas externas, etc.

Pero los ejemplos arriba señalados se relacionan al ítem fiscalizado. ¿Cuál sería ese caso en que siendo fiscalizado el tema central A, ahora fiscalizarán el referido tema A bajo otro B?. El Informe deja plena incertidumbre y podría sonar hasta como una puerta al abuso del derecho. Quizás debió en el mismo Informe señalarse algunos ejemplos.

La conclusión a la que llega la Sunat se basa en la “discrecionalidad”, que justamente se menciona en el precitado Informe en base al artículo 62° del Código Tributario en concordancia con el último párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del mismo, que señala que para esa discrecionalidad, la Administración Tributaria “optará por la decisión administrativa que considere más conveniente para el interés público, dentro del marco que establece la Ley”.

Recuérdese que ya la AT de acuerdo al numeral 1 del indicado artículo 62° puede exigir a los deudores tributarios la exhibición de sus libros, registros y/o documentos que sustenten la contabilidad y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, documentos y correspondencia comercial, informes y análisis de hechos también relacionados a ello. Pero obviamente todo siempre se ha pensado relacionado al ítem que es motivo de revisión notificada bajo Requerimiento.

Siempre, como vemos, la lista ha sido amplia y no cerrada, sujeta al arbitrio del fiscalizador, pero se ha interpretado que no sale de los límites del tema a revisarse.

En este Informe, la AT se basa en diversas RTFs del Tribunal Fiscal que mencionan la posibilidad de notificar al contribuyente para que remita “información pertinente con la cual pueda determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible” (RTFs 2212-5-2005, 4039-8-2014, 8334-2-2014, entre otras.).

El riesgo que muchos ven en ello es que no habría un límite en el petitorio de pruebas por parte de la Sunat, y lo entregado podría parecerle siempre insuficiente, además que, como se sabe, la Sunat iniciado un procedimiento de fiscalización parcial, puede ampliarlo a otros aspectos que no fueron materia de comunicación inicial, previo aviso al contribuyente, no alterándose el plazo de seis meses de la fiscalización parcial, salvo que se realice una fiscalización definitiva.

Lo que sería conveniente o pertinente es que los contribuyentes por cada gasto incurrido, se preguntaran en la interna cómo se puede demostrar la causalidad de dicha erogación, en una suerte de auditoría propia tributaria, a fin de que en este “simulacro” tengan presente si podrían o no superar con éxito el pedido de sustentos por parte de la Sunat sobre un gasto determinado, en donde obviamente, en dicha fiscalización, habrá que respetarse la documentación que es confidencial o, por ejemplo, de secreto industrial.

El Informe reseñado estaría dejando más dudas que certidumbres.