La inconstitucionalidad del DL 1434 y su reciente reglamento

Después de un poco más de dos años, el Poder Ejecutivo dictó las normas reglamentarias al Decreto Legislativo (DL) 1434, a través del Decreto Supremo (DS) 430-2020-EF (31.12.2020) y su Anexo (publicado atemporalmente, el 03.03.2021).

Sobre esto, debemos señalar que las normas serían abiertamente inconstitucionales por tres razones fundamentales:

UNO. En primer lugar, se violaría el principio del “secreto bancario”, que como se sabe está plasmado en el numeral 5 del artículo 2° de la Constitución, que menciona los derechos fundamentales de la persona y que señala que dicho secreto y la reserva tributaria solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a Ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Se viene señalando que el secreto bancario no funcionaría ya en materia tributaria, señalándose para ello un antecedente del TC en la Sentencia 004-2004-AI/TC referida a la Ley No. 28194 (que contiene el ITF), que menciona que el secreto bancario se puede quebrar “como consecuencia de la imposición del ITF”, siendo que la Sunat puede tener acceso a la información garantizada por el secreto bancario, “con el propósito de que, manteniendo la información en reserva, se aboque a la fiscalización y detección del fraude tributario” (FJ 40).

En esa STC se colige además que el secreto bancario es una derivación del derecho a la intimidad pero “permite restricciones o limitaciones, en tanto éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. (FJ 36, segundo párrafo). Se aduce también que el derecho al secreto bancario “no forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad personal” (FJ 37).

Además, hay que recalcar que en el FJ 41 se señaló que “tratándose del acceso a una información directamente relacionada con actividades gravadas por el ITF, cuyo tiempo de vigencia es considerablemente limitado (hasta el 31 de diciembre de 2006, de acuerdo a lo previsto por el artículo 23°3 de la Ley No. 28194), la restricción del secreto bancario que el acceso a dicha información implica, resulta, como consecuencia inmediata, también temporalmente limitada, con lo que la institución no resulta restringida más allá de lo razonablemente necesario”.

Como puede verse, la existencia de una operación gravada por un impuesto (en el caso antedicho, el ITF) constituyó el “supuesto habilitante” para que la Sunat acceda a la información financiera de los sujetos pasivos, hecho que no acontece con el DL 1434 y su reglamento (no se crea aquí un tributo, y se trata de una norma de simple traslado informativo entre entidades financieras a la Sunat). Además, la interpretación que se dio en la referida STC fue en el entendido de un “tributo temporal” (vigencia limitada que finalmente en el ITF no se dió).

Tanto es válido lo que estamos advirtiendo que el TC declaró inconstitucional el último párrafo del artículo 17° de la Ley No. 28194 (que permitía que los bancos informen a Sunat de operaciones exoneradas del ITF), pues dijo que “este Colegiado considera que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un impuesto temporal (ITF) y el traslado de información a la Sunat a que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17° de la Ley No. 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda sine die” (sin plazo). (FJ 43).

Entonces, si se consideró en la STC que en el ITF informar sobre operaciones exoneradas quebraba el secreto bancario, con mayor razón se generará ello en una norma meramente de traslado informativo (para cruce entre datos financieros y Declaraciones Juradas presentadas) como es el DL 1434 y su reglamento, lo cual no implica un nexo relacional “Impuesto-traslado de data sensible”.

DOS. Por otro lado, el DS 430-2020-EF y su Anexo, son abiertamente violatorios del principio de legalidad, por cuanto se determina la obligación de informar los saldos, montos acumulados, promedios, montos más altos, rendimientos, (en cada mes y por el total de cuentas del titular en cada institución financiera), superiores a S/. 10,000. Esto determina la posibilidad de llegar a la base imponible del IR, lo cual según el inciso a) de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, está reservado solo a la Ley o Decreto Legislativo.

TRES. La información que se traslade de las entidades financieras a la Sunat en una época como la que estamos viviendo, podría estar a expensas de los hackers o ciber - delincuentes, violándose el principio que señala que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar (numeral 6 del artículo 2° de la Constitución) y al que indica que se tiene derecho a la intimidad personal (numeral 7 del mismo artículo).

La Administración Tributaria debe probar, en todo caso, la existencia de las seguridades existentes en materia informativa que aduce tener.

COROLARIO. No se entiende como existiendo ya un ITF que menciona las operaciones del contribuyente, o la información siempre a mano de la UIF, se pretenda –so pretexto de honrar compromisos internacionales y/o llegar a acceder a la OCDE-, violentar los tres principios reseñados. ¿O el ITF no está cumpliendo su fin?. Porque finalmente presentar movimientos individualizados o saldos es básicamente lo mismo.

Advertimos que no se está frente al hecho de desconocer la importancia de luchar contra la elusión o evasión fiscales (fines muy loables), sino que las formas deben ser respetuosas del ordenamiento jurídico y en específico de la Constitución, situación que (como se pudo apreciar con el reciente caso de la prescripción tributaria), al parecer ya no tiene mucha cabida en la interpretación y aplicación de las normas vigentes.

Finalmente, nuestra reiterada invocación a ampliar la base tributaria (pedido del colectivo de contribuyentes), porque las normas en análisis sólo han de recaer, como siempre, en los contribuyentes formales y bancarizados.