Los errores de la Propuesta de Ley de Evaluación de Fusiones

Raúl Pérez-Reyes Espejo
Exministro de la Producción

La libertad de empresa, la vigencia de la propiedad privada, la competencia en los mercados y una institucionalidad que promueva menores costos de transacción son situaciones que explican porque hay países que han logrado reducir la pobreza de forma sustancial, como para calificarlos como países desarrollados.

Esto implica un Estado fuerte, que garantice la libertad de empresa y la vigencia de la propiedad privada mediante el ejercicio de su función de policía. En ese mismo sentido, el Estado tiene que garantizar la competencia en los mercados en los que ésta sea posible y regular las tarifas en aquellos mercados en los que la competencia no existe o no es deseable. En el caso que tenga que garantizar la competencia en los mercados, se requiere de una organización a cargo, la Agencia de Competencia, en nuestro caso es el Indecopi.

En el Perú, desde inicios de los 90 se dieron normas sobre defensa de la competencia pero sólo enfocadas en temas de abuso de posición de dominio y conductas colusorias. No se ha normado en materia de evaluación de concentración de mercado (fusiones, adquisiciones, etc.).

No es consistente que sea ilegal per se un acuerdo de precios entre empresas mientras que sí se permite legalmente que se fusionen. En ambos casos, el impacto es un aumento del precio de venta del producto y por tanto una afectación negativa en el bienestar de los consumidores.

En relación a ello, Pyndick y Rubinfeld (2013), profesores de economía en el MIT y UC Berkeley, respectivamente, en su libro de texto de Microeconomía señalan:

“Una empresa también consigue poder de monopolio fusionándose con otras para convertirse en una empresa mayor y más dominante o adquiriendo otra empresa o haciéndose con su control comprando sus acciones. La Ley Clayton prohíbe las fusiones y las adquisiciones si “reducen significativamente la competencia” o “tienden a crear un monopolio”” (página 383).

La Ley Clayton de los EE.UU. se emitió en 1914, hace más de 100 años, en el Perú recién en el 2019 discutimos el tema.

Si una empresa tiene una cuota de mercado importante en uno o varios mercados, en lugar de enfrentar a un competidor (antiguo o nuevo) siendo eficiente y bajando los precios de venta, puede preferir comprarlos, antes que entrar a una guerra de precios o luego que ello ha ocurrido. En otros casos el acto de concentración es consecuencia de una sanción asociada a conductas colusorias previas: total en el Perú la colusión es sancionada pero la concentración no, aunque los efectos pueden ser los mismos.

En tal sentido, el profesor Motta (2018) señala:
“Cabe señalar que la Ley Sherman se ocupaba de los acuerdos de fijación de precios y el reparto de mercado entre empresas independientes,…, pero no de las fusiones… Por lo tanto, las empresas que deseaban manipular los precios tenían la opción de fusionarse en una sola empresa y, al hacerlo, se ponían fuera del alcance de la Ley Sherman. La Ley Clayton de 1914 se introdujo entonces para ampliar la legislación de competencia y cubrir las fusiones capaces de reducir la competencia”, (página 31).

Pareciera que se trata de un problema de libertad de empresa, pero en industrias donde el que compra o los que se fusionan tienen posición dominante en el mercado, el problema pasa a ser de interés de los consumidores, pues luego de la fusión los consumidores pueden tener menos alternativas que previa a la fusión o concentración del mercado, con el impacto en precios que esto conlleva.

A estas alturas de la evolución de las Políticas de Competencia en el mundo, con más de 100 años de experiencia, resulta absurdo plantear que todas las fusiones son buenas para la sociedad, qué duda cabe que lo son para las empresas fusionadas, pero para los consumidores no parece ser ese el estándar en TODOS los países desarrollados. Tanto es así que la OECD recomienda al Perú tener una norma sobre evaluación de concentraciones que evalué los argumentos a favor (mayor eficiencia) versus los argumentos en contra (reducción del nivel de competencia) con la finalidad de salvaguardar el bienestar de la sociedad.

Lo que también es claro, es que la mayor parte de las fusiones (como número de operaciones) no representan un efecto adverso a la competencia, pero que un pequeño número de ellas puede tener efectos nefastos en la competencia en ciertos mercados. Por eso se requiere de un procedimiento de evaluación de concentraciones, con umbrales que impliquen que se notifique sólo los casos asociados a industrias masivas o de elevadas ventas.

Llegar tarde en políticas públicas tiene alguna ventaja: aprender de los errores de otros para no cometerlos y en esa ruta es que debemos mirar las distintas propuestas de proyectos de ley sobre evaluación de concentraciones que han surgido en los últimos meses. El texto consensuado en la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República tiene tres ERRORES, que pueden desnaturalizar el objeto del Proyecto de Ley.

Por ello sugerimos se modifique en el debate en el Pleno del Congreso, el Proyecto de Ley consensuado en dicha Comisión en los siguientes tres conceptos:

1.  Precisar en el Artículo Nº 1 que el objeto de la ley no es sólo promover una mayor eficiencia económica, sino que también se busca promover una mayor competencia en los mercados, este es el estándar en todas las legislaciones de defensa de la competencia de países de la OECD que tratan el tema de evaluación de concentraciones. El texto propuesto por el Congreso asume un marco conceptual de los años 70 que ha sido criticado durante los últimos 30 años y que ya ha sido superado (basta revisar cualquier texto moderno de organización industrial para darse cuenta, Motta (2018) por ejemplo);
2. En el Artículo 6º, donde se establecen los umbrales para notificar los actos de concentración, es necesario precisar en el punto 6.1.b que el umbral individual allí señalado de 36,000 UIT aplica a la empresa que tenga el mayor volumen de ventas de todas aquellas que forman parte del acto de concentración, de esa forma se evita que una empresa grande pueda ir adquiriendo empresas pequeñas, de menos de 36,000 UIT de ventas anuales sin tener que notificar la concentración y que la misma no sea evaluada en su probable impacto anticompetitivo. Bajo el esquema propuesto en el Proyecto de ley, en un mercado de tres empresas, con una gran empresa que tiene ventas anuales por 200,000 UIT y que decide comprar a las dos más pequeñas que tienen ventas anuales por 30,000 UIT, (con lo que el mercado quedaría monopolizado luego de la concentración) bajo el actual proyecto de ley consensuado no habría una evaluación previa de la concentración por INDECOPI, con lo que el probable efecto negativo sobre la competencia en el mercado y el bienestar de los consumidores no podría ser analizado por INDECOPI; y, 
3. Fortalecer institucionalmente a INDECOPI, para lo que se requiere señalar en el Artículo Nº 12, que los miembros de la Comisión de Defensa de la Competencia de INDECOPI trabajan a dedicación completa, tal como ocurre en TODAS las agencias de competencia de los países de la OECD y de la mayoría de América Latina.