De vuelta al barrio

Viene circulando el Proyecto de Ley del Ejecutivo que pretende modificar el Código Tributario, dentro de las diversas medidas que se buscan aplicar para aumentar la recaudación.

Una de éstas y que ha causado revuelo en los medios es que se han impuesto nuevas reglas al requisito del no pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye el motivo de la apelación. Se está queriendo modificar así el cuarto párrafo del artículo 146° del Código Tributario.

En efecto, para que este recurso sea aceptado, el apelante debe presentar una carta fianza por el 60% de la parte de la deuda tributaria que constituye motivo de la apelación, en dos casos: a) Cuando se trate de una apelación por concepto de retenciones o aportaciones a la seguridad social, o; b) Cuando se cuente con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito tributario o aduanero, vigente a la fecha de presentación de la apelación. Este último caso también es de aplicación tratándose de apelantes que sean personas jurídicas, cuyos representantes, por haber actuado en calidad de tales, tengan sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito tributario o aduanero.

A nuestro parecer estaríamos retrocediendo (de allí la frase en el título, “de vuelta al barrio”) a la figura del “solve et repete” (paga y después repite) que parecía ya desterrada en esta parte del Código Tributario, y todo en aras de “evitar las dilaciones en los procedimientos”.

Se fundamenta ello porque se indica que así se priorizaría el interés público, avalando la presunción de la legitimidad de la pretensión estatal y la ejecutoriedad de los actos administrativos. Se arguye además que se trata de situaciones agravantes, que lindan con la esfera penal y por ello se debe resguardar el interés general, procurando asegurar el pago de la deuda.

Se reconoce en la Exposición de Motivos que existe una sentencia del TC N° 3741-2004-AA/TC que señaló que el cobro que se pretende efectuar como condición o requisito previo para la impugnación, es contrario a los derechos constitucionales, pero se advierte que ese fallo se originó en un caso en el que se examinó el establecimiento de una tasa o derecho como condición para ejercer el derecho de impugnar, lo que es un supuesto diferente al de la apelación tributaria que se está modificando en sus requisitos de admisibilidad.

Se ha señalado que se debe priorizar el deber de contribuir y un gran problema actual es que los recursos impugnatorios se dilatan por años. Empero, ¿ello es por culpa necesariamente de los contribuyentes o por la lentitud para resolver?.

Nos preguntamos: ¿se debe medir con la misma vara en todos los casos?. ¿Y qué sucede si lo que se discute -por ejemplo- es una devolución de retención pagada por error, luego denegada en el procedimiento no contencioso, y que ahora está en apelación en un contencioso?.

Además, el hecho de que se trate de un tributo retenido y que es impugnado, puede traslucir un legítimo derecho de defensa, dependiendo de los argumentos que se esgriman, es decir, per se, no se puede presumir que el contribuyente siempre ha de perder en su pretensión. A priori se está prácticamente calificando que se han interpuesto siempre “apelaciones dilatorias”. Craso error que implica finalmente inclusive un abuso del derecho.

Por otra parte, el hecho de contar con una sentencia condenatoria consentida y ejecutoriada (y seguramente de otro caso ajeno a la retención no empozada) por delito tributario o aduanero, no puede obligar a tener que aplicar necesariamente un “solve et repete”, pues, repetimos, habría que analizar los pormenores de cada caso. Aplicar ello a rajatabla es prejuzgar y obviar la aplicación del derecho de defensa que pregona la Constitución.

Se debe evaluar entonces el aplicar ideas como el “Recargo por reclamación inoficiosa” que fuera instaurado por el Decreto ley 25859 y que modificó el artículo 182° del Código Tributario. Debe recordarse que el referido Recargo se generaba cuando el cobro se declaraba procedente en una resolución de reclamación y se calculaba diariamente, siendo establecido por la SUNAT y no pudiendo exceder del 30% de la TIM. Este Recargo se podía rebajar al 50% si el contribuyente se desistía del recurso. Medidas como estas desalentarían la interposición de recursos simplemente dilatorios.

Lo que sucede es que el Estado, bajo este Proyecto de Ley, pretende lograr cobranzas aceleradas, pero hay que meritar a qué costo. ¿Avanzamos para retroceder?.