Klever Espinoza
Socio de KERZ, especialista en derecho tributario.
Existen alrededor de 1,400 contribuyentes que mantienen controversias en sede judicial con la Sunat por más de S/13,400 millones. Gran parte de este monto (entre el 60% y 80% del total) son intereses acumulados en años de litigio. Llegar hasta la última instancia para resolver este tipo de controversias puede tomar en promedio 10 a 20 años, dependiendo de la complejidad de la misma, y el bolsillo y el tiempo del litigante.
Sin embargo, lo usual es que en este tipo de controversias todos pierden. La SUNAT porque no cobra lo que pretende y las empresas porque son llevadas a la extinción, debido a intereses acumulados que por el tiempo se tornan impagables, además de los interminables costos de llevar la controversia a tribunales.
Frente a ello, la solución lógica es arribar a un acuerdo antes de seguir litigando sin un beneficio seguro. Sin embargo, a diferencia de controversias entre privados, la Sunat no cuenta con todas las herramientas para llegar a acuerdos extrajudiciales que permitan disminuir este stock de “deudas contingentes”, que también le genera costos al Fisco por litigar (sin recaudación asegurada).
En el Parlamento existen al menos dos proyectos de ley en la Comisión de Economía que plantean en la práctica un desagio tributario (PL 01814/2021-CR y PL 02360/2021-CR), como el que ofrecen las municipalidades, condonando intereses, para propiciar la regularización de arbitrios y el Impuesto Predial. Estas medidas pueden ayudar a reducir la magnitud del problema y de paso generar un incremento de la recaudación, pero no atacan el fondo.
Al respecto, la Cámara de Comercio de Lima a partir de un estudio de Macroconsult planteó en 2021 la creación de un mecanismo alternativo de solución de controversias que en números gruesos podría significar hasta S/12,000 millones en recaudación, que muy bien le podrían venir al Fisco para todos los pendientes que tiene el Ejecutivo. La buena noticia es que para materializar este tipo de iniciativa el marco legal peruano nos abre algunas puertas. Veamos.
La Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, de noviembre de 2001, estableció el marco legal que habilitó que cualquier ciudadano pueda impugnar en sede judicial y mediante un proceso especial cualquier controversia sobre acciones o actuaciones de entidades públicas (a excepción de los procesos constitucionales). Este marco no contenía la posibilidad de acuerdos conciliatorios o conclusiones anticipadas.
No es hasta junio de 2008, a través del Decreto Legislativo 1067, que se incorporan las figuras de conclusión anticipada por reconocimiento de la entidad estatal y la de transacción o conciliación. Sobre esta última modalidad, se dispone lo siguiente: “En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. Si el acuerdo homologado o aprobado es total, producirá la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso continuará sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder a la fórmula de composición, la entidad deberá analizar objetivamente la expectativa de éxito de su posición jurídica en el proceso”
Asimismo, de acuerdo con la Ley de Conciliación, Ley 26872 y sus modificatorias, enmarca la conciliación como un mecanismo alternativo de solución de conflictos que versen sobre derechos disponibles, los cuales a su vez son conceptualizados en el entendimiento legal como aquellos de naturaleza patrimonial [1].
La otra vía, la transacción, está regulada en los artículos 1302, 1303, y 1305 del Código Civil, que a su vez pueden ser aplicables al Código Tributario en virtud de su norma IX; ello siempre y cuando se trate de un asunto dudoso o litigioso que aborde derechos patrimoniales.
De manera más precisa, en el marco normativo de la SUNAT, el artículo 27 del TUO del Código Tributario establece las formas de extinción de la obligación tributaria, pero no señala expresamente a la conciliación o a la transacción como instrumentos para ello.
Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que se establezcan otros medios mediante leyes especiales, lo cual podría dar pie a entender que tanto la transacción como la conciliación son aplicables en virtud de la Ley 27584, esto siempre que la obligación esté enmarcada dentro de un proceso contencioso administrativo. En concreto, necesitamos una Ley que precise esta opción, la delimite y permita a la SUNAT llamar a los contribuyentes (o viceversa) para llegar a acuerdos extrajudiciales, antes de continuar perdiendo dinero y minutos valiosos de vida en los tribunales.
Sobre esta posibilidad, el antecedente más próximo son los desagios y la primera referencia la encontramos en la Ley 27681, Ley de Reactivación a través del Sinceramiento de las Deudas Tributarias (RESIT) del 8 de marzo de 2002 [2].
Mirando a los vecinos, en Latinoamérica la posibilidad de una negociación de obligaciones tributarias no es nueva. En abril de 2020, en Brasil se aprobó esta opción. El objetivo del Gobierno brasileño con esta norma es recaudar fondos mediante la regularización de las deudas tributarias y al mismo tiempo, reducir los conflictos judiciales con los contribuyentes [3]. En Colombia, septiembre de 2021, ha ocurrido algo similar, con motivo de la pandemia por la COVID 19, reduciéndose deudas, intereses y multas tributarias hasta en un 80%, precisamente con motivo de renunciar a los procesos contenciosos y suscribir acuerdos con la autoridad tributaria [4]. Y podríamos recurrir a mayor legislación comparada para ver que la opción de llegar a acuerdos extrajudiciales entre la autoridad y la administración tributaria se dan casi de manera natural, sin necesidad de un marco específico.
Dada la magnitud de los contenciosos y la oportunidad de lograr captar recursos -hoy escasos- cabría analizar una solución concreta a través de un mecanismo alternativo de controversias. Solo es cuestión de voluntad política para abrir esta vía.
- “Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial; es decir los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición”. En https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/download/6398/6453/
- https://www.sunat.gob.pe/legislacion/fraccion/ley/ley27681.htm
- https://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros-servicios/informacion-de-mercados/paises/navegacion-principal/noticias/negociacion-deuda-tributaria-brasil-new2020851021.html?idPais=BR
- Ley 2155 de 2021 - Gestor Normativo - Función Pública (funcionpublica.gov.co)