¿Control de concentración en APP?

Recientemente se publicó el reglamento de la Ley 31112 que regula las operaciones de concentración empresarial. Llama la atención y preocupa que en la sexta disposición complementaria se incluyan, dentro del ámbito de aplicación de la Ley, a los procesos de promoción de Asociaciones Público-Privadas (APP).

Por un lado, la definición de Operaciones de Concentración Empresarial del artículo 5.1 de la Ley claramente se refiere a: “(…) todo acto u operación que implique la transferencia o cambio en el control de una empresa o parte de ella.”; es decir, la Ley está dirigida a activos u operaciones existente que conllevan posiciones de mercado consolidadas. Más aún, la definición de actos u operaciones no incluidos dentro de la ley (artículo 5.2) se enfoca en operaciones de crecimiento interno (orgánico). Las operaciones de crecimiento orgánico también tienen como objetivo el incremento de participación en un mercado determinado; sin embargo, (i) dicha participación aún no ha sido consolidada, (ii) enfrentan un mayor nivel de incertidumbre (riesgo), y (ii) no reducen, al menos no de forma directa e inmediata, el número de ofertantes en el mercado. Bajo estas consideraciones, la adjudicación de un proyecto APP calza mejor con la definición de las operaciones excluidas que de las incluidas.

Es importante también mencionar que los proyectos APP pasan por un proceso de promoción que busca maximizar la competencia, siempre con el objetivo de optimizar costos sin afectar el nivel o la calidad del servicio para el usuario. Es lógico que, gracias a las economías de escala conseguidas, aquellos competidores que ya tienen una posición consolidada en el país tengan mayores ventajas competitivas; sin embargo, gracias a la competencia en el proceso de adjudicación, estas se trasladan al Estado (léase contribuyente) y se reflejan en mejores condiciones económicas. Asimismo, debemos de tener en consideración que los proyectos APP son monopolios naturales o legales en mercados regulados por organismos públicos, los mismos que deben de velar por el funcionamiento eficiente de dichos mercados.

“Los proyectos APP pasan por un proceso de promoción que busca maximizar la competencia, siempre con el objetivo de optimizar costos sin afectar el nivel o la calidad del servicio para el usuario”.

Veamos un ejemplo hipotético simplificado, supongamos que se saca a adjudicación un proyecto de carreteras bajo la modalidad de autofinanciamiento (es decir con peajes). Los estudios de demanda indican que existe suficiente tráfico como para que el retorno del proyecto se sustente completamente en el cobro de peajes y por lo tanto este se utiliza como factor de competencia (es decir el que ofrece cobrar menos peajes gana el proyecto). Las empresas que ya cuentan con una posición consolidada, y por lo tanto mayores economías de escala, tendrán la posibilidad de proponer menores peajes. En este caso, las ventajas competitivas son trasladadas al consumidor final. Si se les impide participar, por un tema de concentración de mercado, se genera una ineficiencia que se traslada al usuario.

Por la naturaleza del proyecto, una vez adjudicado no pueden haber otros competidores dado los elevados costos de inversión, los niveles fijos de demanda y la exclusividad legal de la concesión; sin embargo, el uso de la infraestructura concesionada se encuentra bajo la supervisión de Ositran quien debe evitar que el concesionario abuse de su posición de dominio en el mercado. Adicionalmente, se deberá ceñir a las condiciones definidas en el contrato, que habrán sido definidas, revisadas y aprobadas por ProInversión, MTC, Ositran, MEF y Contraloría.

En consecuencia, no es claro qué valor añadido tendrá la opinión del Indecopi en estos casos. Sin embargo, bajo el supuesto negado de que efectivamente existiese la necesidad de dicha regulación, siendo el MEF el ente rector del sistema de promoción de la inversión privada en el Perú, debería ser este el encargado de esta evaluación y no el Indecopi.

Simplifiquemos el ya deficiente proceso APP, no lo complejicemos innecesariamente.