Mediante decreto de urgencia (DU) se modificó la norma que regula el arbitraje en el Perú para cambiar la forma en la que este procedimiento se lleva con el Estado.
Dentro de los cambios realizados se aprobó que para poder adoptar medidas cautelares contra el Estado es necesario que los privados presenten fianzas bancarias o patrimoniales. Sin embargo, lo mismo no es necesario si la medida cautelar fuese interpuesta contra el privado. Es decir, se ha desequilibrado el proceso.
El monto mínimo de la contracautela otorgada (garantía necesaria para solicitar medida cautelar) no puede ser inferior al 10% del monto total de la obligación contractual. Es decir, si el contratista debía elaborar un proyecto de S/ 70 millones, la carta fianza deberá ser de S/ 7 millones, encareciendo las medidas cautelares.
Por otro lado, si no se impulsa el arbitraje mediante algún acto por cuatro meses, este será declarado en abandono y ni el Estado o el contratista podrán volver a debatir el tema por seis meses.
Si el caso cae en abandono una segunda vez, la nueva normativa señala que caduca el derecho de las partes para llevar el caso a arbitraje. Es decir, nunca más se podrá discutir el tema materia de controversia.
Además, se dispone que los arbitrajes con el Estado solo podrán ser ad hoc, y no institucionales, si el fondo de la controversia tiene un valor menor a 10 UIT (S/ 43,000).
Norma incongruente
Gonzalo García Calderón, socio del estudio García Calderón, comenta que la norma es mala en varios aspectos. Señala que el DU contradice la modificación realizada a la ley de contrataciones con el Estado promulgada la semana pasada.
“En la norma de la semana pasada se dijo que los arbitrajes con el Estado eran ad hoc cuando se traten valores de hasta S/ 5 millones. En este decreto se ha dicho que son solo hasta 10 UIT. ¿A quién se le va a hacer caso?”, anotó
Agregó que los cambios introducidos no reflejan lo que supuestamente busca la norma. “Se dice que estos cambios se han introducido para combatir la corrupción, pero las modificaciones no van por ahí”, indicó. Asimismo, refirió que los cambios “no son correctos”.
Por otro lado, García Calderón comenta que se esta afectando al arbitraje negativamente al introducir el tema del abandono. “En el arbitraje no puede existir el abandono, como en el Poder Judicial, porque quien debe impulsar el arbitraje es el arbitro quien, a diferencia del juez, tiene un contrato con las partes que lo obliga a avanzar el proceso”, puntualizó.
La solicitud cautelar
De acuerdo a Carlos Rodríguez, socio del estudio Amprimo, esto “desequilibra las relaciones del Estado con sus contratistas y concesionarios, en favor del primero” y “afecta gravemente la posibilidad de solicitar y obtener medidas cautelares en contra del Estado”.
Rodríguez comenta que esto podría generar casos en lo que el fondo del arbitraje trata sobre montos menores a los de la contracautela otorgada. “Imaginemos que estamos discutiendo una multa de S/ 3 millones y ahora para que me den una medida cautelar tengo que dar una fianza por S/ 6 millones. Es un absurdo”, finalizó.
También con efecto laboral
Se han modificado los arbitrajes entre los trabajadores estatales y el Gobierno.
Ahora, si los árbitros elegidos por las partes no pueden elegir al presidente del tribunal arbitral, será Servir el que lo haga.
Javier Neves, exasesor del Ministerio de Trabajo, comenta que “basta con que Servir se oponga a las propuestas” para que eventualmente pueda decidir al presidente por su propia voluntad, por lo que se podría afectar la imparcialidad en los arbitrajes entre trabajadores estatales y el Estado.