La situación de los directores frente a la norma antielusiva

Por lo general cuando se mencionan los fraudes tributarios, a menudo los términos “evasión” y “elusión” son utilizados como sinónimos. Sin embargo, mientras una evasión fiscal se trata de cuando una empresa o persona oculta bienes o ingresos a la administración tributaria; una elusión fiscal hace referencia a las actividades que buscan reducir las cargas tributarias a través de aprovechar algunos vacíos legales, como es el caso de utilizar paraísos fiscales.

En el Perú, el Poder Ejecutivo promulgó una ley antielusiva general en el 2012, siguiendo las recomendaciones de la OCDE para transparentar las actividades tributarias. Sin embargo, tras recibir una serie de críticas en el Congreso, que buscaba modificar alguno de sus artículos, la ley fue suspendida en el 2014, para luego ser aprobada por el Decreto Legislativo 1422 en el 2018.

Hoy, la norma antielusiva, conocida también como la norma XVI del Código Tributario, se encuentra vigente. No obstante, su aplicación suscita aún muchos temas de discusión, sobre todo entre el sector empresarial por la responsabilidades que genera para los miembros del directorio. Por eso Gestión, con el auspicio del estudio Miranda & Amado, realizó una mesa redonda con la presencia de María Julia Sáenz, directora de Legal & Corporate Affairs de ABInbev Perú,

Alonso Segura, exministro de Economía, Víctor Vignale, country manager de Spencer Stuart, y Pablo Sotomayor, socio del área tributaria de Miranda & Amado, para abrir la discusión.

La responsabilidad solidaria de los directores

Uno de los temas que más discusión ha traído el decreto supremo es acerca de la responsabilidad solidaria del directorio al aprobar la planificación fiscal.

Es así que la ley estipula que los directores deberán aprobar o no los esquemas tributarios, exigiéndoles una mayor responsabilidad que puede comprometer a sus integrantes si las decisiones no están debidamente sustentadas.

“Los directores tendrán que ser más específicos y precisos, con comités efectivos que tengan protocolos de comunicación”, comenta Víctor Vignale.

“Sin embargo, para que el director tome una decisión, va a tener que recurrir a consultar a un especialista tributario o a un auditor, que implica un costo asociado”, agrega Vignale.

Alonso Segura, exministro de Economía, también destaca que si bien la responsabilidad solidaria implicará un costo para el directorio en temas control de auditorías, “va a haber oportunidades para el sector privado porque habrá mucho más demanda de terceros para que le brinden informes al directorio”.

En esto coincide María Julia Sáenz, quien también considera positivo establecer instancias tributarias a cargo de miembros del directorio.

“Lo que están haciendo es poner temas tributarios en las manos de profesionales que no necesariamente dominan estos temas, y eso es positivo porque la tributación no tiene que ser el espacio privado de unos cuantos”, explica.

“Algo que probablemente antes no se hacía o se hacía de manera mucho más ligera, ahora los directorios van a tener que invertir y ser más cuidadosos”, agrega Segura.

Para Pablo Sotomayor, será en la práctica de esta norma que se evaluará si la responsabilidad solidaria a los directores habría excedido o no los límites de la ley autorizada.

Protocolos y riesgos en la aplicación

Además, Sotomayor coincide con Sáenz en la importancia de utilizar protocolos para los directores. “La economía de opción no está prohibida y no se puede satanizar la planificación fiscal. Es claro que esta debe hacerse bajo ciertos límites”, apunta.

Para ello, explica Sotomayor, la norma presenta márgenes en la planificación fiscal: el test de propiedad y test de relevancia jurídica. “La propia empresa tiene que realizar estos test, pues la administración tributaria también los realizará en un caso de fiscalización”, indica.

Asimismo, Segura añade que la ley está enfocada en las grandes empresas por su naturaleza de sofisticación de la planificación tributaria o en personas de alto patrimonio, las que suelen operar a través de paraísos fiscales.

“Probablemente exista un mayor riesgo en las empresas o sociedades medianas, quienes no cuentan con tanta capacidad”, apunta por su lado Sáenz.

En cambio, cierto nivel empresarial que son, por ejemplo, las empresas que operan en bolsa, ya están acostumbradas a pasar por una serie de obligaciones en materia de control. “Estas empresas cuentan con un programa de compliance que busca encontrar conductas inapropiadas, por lo que están más al tanto de procesos de control muy grandes”, desarrolla Sáenz.

Director independiente

Además, para Segura, la norma debe fortalecer el rol de los directores sin llegar al exceso. “La norma antielusiva debería ayudar a que se busque directores independientes que tengan un mayor conocimiento y vigencia, y que sepan que deben asumir una responsabilidad mayor”, señala.

“Si tengo más responsabilidades como director, no puedo estar en tantos directorios”, explica Vignale, quien apunta que el promedio internacional de directorios por director es de dos a tres, mientras que en el Perú el promedio es de más de seis.

Por ello, Vignale reflexiona en puntualizar mejor qué se considera en el Perú un director independiente. Además, señala que la norma pone en riesgo a los directores independientes, una tendencia que cree que el gobierno corporativo ha empujado porque da una mirada fresca y externa a las sociedades. “Al ser independiente y no están vinculado a la empresa, una planificación agresiva hace que él se ponga en más riesgo”, finaliza.

Alonso Segura, Exministro de Economía

“La Sunat debe ser cuidadosa de no cometer abusos”

La norma antielusiva es necesaria e importante, pues su objetivo es que sea disuasiva y busque corregir comportamientos para evitar estas prácticas elusivas. Y justamente por eso, la administración tributaria debe ser muy cuidadosa de no cometer abusos.

Por eso, me parece importante que lo primero que debe hacer la administración tributaria (Sunat) es ser bastante cauta y diligente en sus primeros casos. No puede patinar, pues debe evitar generar controversias innecesarias sobre la aplicación de esta norma.

Yo sugeriría comenzar, por ejemplo, por casos vigentes, que si bien pueden venir del pasado, son casos que se aplican hoy. Y por ello creo que el rol del Comité Revisor va a ser muy importante.

Tiene que ser un comité que sea muy diligente en tratar los casos y hasta, quizás, debe ser un poquito conservador, sobre todo en el comienzo. Yo creo que esa pelota está en la cancha del Estado.

Por parte del sector privado, está el deber de ser bastante más riguroso en las instancias de la gerencia, del directorio y en tomar todas las salvaguardas en los procesos.

Otro tema importante es darle visibilidad cuando llega un caso de elusión tributaria, porque esa es la mejor manera de que se sepa que esto, en realidad, viene en serio, y es la mejor manera para desalentar este tipo de comportamiento. Aquí hay mucho de gestión, que es donde muchas veces falla el Estado. Por eso, también es importante que las empresas estén dispuestas a abrirse a estos nuevos campos.

MarÍa Julia Sáenz, Directora de Legal & Corporate Affairs de ABInbev Perú

“El Comité Revisor debe contar con abogados de mucha experiencia”

Por la experiencia profesional que tengo, mi mayor preocupación con respecto a la norma XVI es en la capacidad de la administración tributaria en la utilización de esta cláusula. Probablemente, el Comité Revisor ya sea una garantía importante y muy relevante, porque debe aplicar la norma con procesos de años. Es un proceso de fiscalización bastante transaccional. Entonces, hay que ir haciendo pedagogía del proceso.

Yo creo que hay mucho talento en la administración tributaria. Creo que existe desde hace años un esfuerzo en la inversión de la tecnología, en la formación profesional. La Sunat cuenta con equipos bien formados, tienen las herramientas estatales para hacer el intercambio de información con otras entidades estatales en la búsqueda de datos, como también convenios con organizaciones no gubernamentales.

Sin embargo, desde mi opinión, el Comité Revisor que estipula la ley debió haber tenido una composición más robusta. La disposición obliga a que conformen el comité abogados con diez años de experiencia tributaria, que creo que es muy corta. Pienso que resulta importante tener personas que hayan tenido miradas diferentes de procesos tributarios de más de veinte años. Quizás hubiera sido importante que la conformaran también abogados de veinte a veinticinco años, con experiencia multisectorial.

Pablo Sotomayor, Socio del área tributaria de Miranda & Amado

“El patrimonio puede estar comprometido”

El director o el representante legal tiene que entender que finalmente si hay un problema de la norma XVI (antielusiva) en la empresa, el patrimonio de los directores puede estar comprometido.

Esto se debe a que la responsabilidad solidaria que señala la norma antielusiva general implica responder con tu propio patrimonio por la deuda del contribuyente, que en este caso es la empresa, cuya representación o dirección se tiene.

La norma establece la responsabilidad solidaria sobre la base de la presunción de existencia de dolo o negligencia grave de los directores.

Para poder probar en contrario ese dolo o negligencia, se necesita justamente la suficiente información para acreditar que la decisión que se tomó en ese momento, por más que haya sido en áreas grises legales, cuenta con el suficiente sustento para dar la seguridad de que no era una práctica elusiva.

Identificar un tema gris es un tema casuístico, por lo que es importante que la empresa tenga mucha información de cada operación que pueda luego demostrar.

Hay que ver las características de cada operación para identificar si hay un riesgo y así poder advertirlo.

Además, todos los países de la OCDE tienen una ley antielusiva general, y hay que recordar que el Perú aspira a ser parte de este organismo. Asimismo, todos los países de la Alianza del Pacífico cuentan con una ley antielusiva. Es importante entonces para entrar a los mercados internacionales.

Víctor Vignale, Country manager de Spencer Stuart

Los directores independientes

Debido a que las decisiones del directorio van a generar una mayor responsabilidad, es importante que los integrantes sean independientes y, por tanto, no dependan económicamente de las empresas para que no influyan así su voto.

Si revisamos, por ejemplo, quienes se declaran como directores independientes en la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), el Perú está en un 33%, mientras que el promedio internacional es de más de 50%. Es cierto que hay muchos directores que se declaran independientes, pero al analizarlos bajo los criterios de la SMV no lo son.

Entonces, existe aún un tema pendiente entre a qué le llamamos un director independiente y la SMV sigue avanzando en esclarecer y puntualizar mejor esta definición.

Por otro lado, otro tema que surge es qué tanta dedicación puede ofrecerle un director a cada directorio con este nuevo nivel de exigencias, donde debe revisar la estrategia tributaria y dar su voto sobre ésta.

Esto va a causar, en primer lugar, que el director no pueda estar en tantos directorios. Por ejemplo, en promedio, un director en el Perú tiene más de seis directores. En segundo lugar, se debe revisar la compensación y si ésta se va a ver afectada por esta nueva responsabilidad.