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Odebrecht podría ser postor en una nueva licitación, de acuerdo con la Ley de APP 

Pierre Nalvarte, socio de Rosselló Abogados, conversó con Diario Gestión sobre el Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos.

Odebrecht

(Foto: USI)

(Foto: USI)

(Foto: USI)

El Decreto Legislativo Nº1362 , que regula la promoción de la inversión mediante Asociaciones Público Privadas (APP ) y Proyectos en Activos, que reemplaza el DL N° 1224, propone que se creen Direcciones Especiales” dentro de Proinversión , quienes estarán por encima de los Directores de Proyectos y que los inversionista de un Contrato de APP que había dejado de serlo por incumplimiento de contrato, puedan volver a ser postor o inversionista de otra APP luego de cumplido el plazo de 2 años.

Pierre Nalvarte, socio de Rosselló Abogados, conversó con Diario Gestión sobre la posibilidad de Odebrecht de volver a participar en una licitación.

1. Se establece que las entidades públicas que incumplan o resuelvan los acuerdos suscritos para la ejecución de una APP se hacen responsables por los costos y daños que resulten de dicho incumplimiento o resolución (Art. 6.5)
Esto se debe haber incorporado por los proyectos como las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales en distintas provincias del Perú, en donde para su desarrollo se requiere de acuerdos y convenios con las municipalidades y empresas de saneamiento de cada provincia.

El temor es que en una siguiente administración municipal, las nuevas autoridades incumplan con los compromisos asumidos o que hagan lo mismo las empresas de saneamiento, por ejemplo. Cabe recordar que los Contratos de APP son de largo plazo (20 a 30 años por lo general), por lo que el temor de que alguna administración futura se “oponga” al Contrato de APP es un temor fundado.

2. El EESI (Equipo Especializado de Seguimiento de la Inversión) vuelve al MEF. Para los proyectos “priorizados” el EESI realiza el acompañamiento durante todas las fases del proyecto (Art. 9.1)
Existen una serie de atribuciones que fueron atribuidas a Proinversión recientemente, en noviembre de 2016, mediante el Decreto Legislativo 1251, respecto de los cuales ahora se está retrocediendo y regresando al estado original. Uno de ellos es el EESI. Mediante el Art. 9 del Decreto Legislativo modificado por el 1251 se dispuso su transfirió a Proinversión y ahora regresa al MEF.

En nuestra opinión es una pena que se den estas marchas y contramarchas puesto que ocasionan un esfuerzo innecesario del aparato público por adaptarse a las nuevas disposiciones, esfuerzo que deberían enfocar, más bien, en el impulso de los proyectos en cartera.

3. Se establece que Proinversión aplica “mecanismos disuasivos” a las entidades públicas titulares de proyectos, para evitar que abandonen sus proyectos en cartera; entre dichos mecanismos, se menciona el reembolso de los gastos incurridos por Proinversión (Art. 12.9)
Lamentablemente existe la necesidad de incorporar este tipo de disposiciones en la ley, debido a que existen entidades públicos (Ministerios) que efectúan un encargo a Proinversión para desarrollar determinado proyecto mediante una APP y, luego de algunos años trabajando en el tema, deciden dar marcha atrás y ya no realizar el proyecto como APP, habiendo Proinversión dedicado importantes recursos humanos y financieros en el tema. No sé si el caso particular se refieren a proyectos del Sector Transportes (Líneas 3 y 4 del Metro de Lima) o al Sector Salud, entre otros.

4. El Consejo Directivo de Proinversión volvió a su conformación anterior. Será conformado por 5 ministros (Art. 13.1)
La conformación del Consejo Directivo de Proinversión fue modificada por el Decreto Legislativo 1251, estableciéndose que pasen a conformar dicho Consejo miembros que no tenían el cargo de ministro ni que fueran funcionarios públicos. Esto fue anunciado y difundido por el MEF y Proinversión como un cambio positivo en la orientación de la promoción de la inversión privada.
Sin embargo, nunca se implementó esta conformación del Consejo Directivo con representantes del Sector Privado y mediante el Decreto Legislativo 1362 se vuelve al esquema anterior y tradicional. Es decir, una marcha y contramarcha que no deja bien parada la institucionalidad del sistema.

5. Los Comités Especiales de Inversiones de Proinversión vuelven a tener una función similar a la que tenían anteriormente, estando encargados de aprobar los principales hitos del proceso (Art. 15.1)
Se aplica el comentario anterior. Con el D.Leg. 1251 se introdujo una serie de cambios, entre ellos, convertir a los Comités Especiales en una suerte de comités “consultivos” y empoderar a los jefes de proyecto, convirtiéndolos en “Directores de Proyecto”, teniendo dichos directores la facultad de aprobar los principales hitos del proceso.

Ahora con el Decreto Legislativo 1362 se regresa al esquema anterior, en donde los Comités son los que aprueban los principales hitos y el papel del Director de Proyecto se asemejaría más a los antiguos Jefes de Proyecto.

El problema es que para implementar los cambios del D.Leg. 1251, mientras que se emitía el Reglamento y el nuevo ROF de Proinversión, y mientras que la entidad se adaptaba a esta nueva estructura organizacional, se dedicaron muchas horas hombre que pudieron dedicarse al impulso de los proyectos en cartera.
Y ahora tendrán que realizar un nuevo esfuerzo de adaptación al Decreto Legislativo 1362 (nuevo reglamento y nuevo ROF).

6. Se pueden crear “Direcciones Especiales” dentro de Proinversión, quienes estarán por encima de los Directores de Proyectos (Art. 16.2)
Recientemente se incorporaron a Proinversión funcionarios provenientes del MEF . Quizás la creación de estas Direcciones Especiales sea para que dichos funcionarios supervisen, de alguna manera, el actuar de los Directores de Proyecto de Proinversión.

7. Se establece que los Socios Estratégicos o quienes ejercían el control de inversionista de un Contrato de APP que había dejado de serlo por incumplimiento de contrato, podrá volver a ser postor o inversionista de otra APP luego de cumplido el plazo de 2 años (Art. 29)
Con esta modificación, por ejemplo, Odebrecht o las empresas de su grupo podrían volver a ser Postor en una nueva licitación de APP, cuando transcurran 2 años desde la resolución del Contrato del Gasoducto del Sur por incumplimiento del concesionario. Por lo menos, no estaría impedido de participar en virtud de lo dispuesto por la Ley de APP, aunque si podría estar impedido de participar pero por lo que disponga la Ley de Contrataciones del Estado.

8. Se establece que el MEF debe emitir opinión vinculante respecto del Informe Multianual de Inversiones en APP (Art. 36)
Con ello se acentúa la participación determinante que tiene el MEF en todas las fases de desarrollo de una APP.

9. Se establece una “Versión Inicial” del Contrato de APP y otra “Versión Final”. Respecto de la Versión Inicial se requerirán las opiniones previas (MEF, Regulador y Contraloría). Luego, respecto de la versión final, se volverán a requerir las opiniones previas. En el caso del MEF, su opinión es vinculante (Art. 41)
Se ha establecido que la Contraloría deba emitir su informe previo respecto de la versión inicial del Contrato de APP. Tradicionalmente, la Contraloría sólo emitía su informe previo respecto de la versión final. Habrá que ver como implementa esta medida la Contraloría.

10. Se establece el Diálogo Competitivo como un mecanismo de adjudicación especial, en el que los postores participan desde una “fase temprana” con la finalidad de incorporar sus experiencias en los aspectos técnicos del proyecto  (Art. 44)
Esta figura la pueden haber tomado del procedimiento de “Diálogo Competitivo” de la Ley de Contrataciones del Sector Público de España.

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