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Domingo García Belaunde

¿Arbitrariedad administrativa?

La Administración básicamente ejecuta y regula, Y lo hace de manera acotada, dentro de un marco legal.

Contraloría

Rey sin corona. La Contraloría infunde pavor y todos esperan su visto bueno, con lo cual paraliza la inversión.

Rey sin corona. La Contraloría infunde pavor y todos esperan su visto bueno, con lo cual paraliza la inversión.

USI

A diferencia de lo que pasaba hace unos cincuenta años o más, el Estado, o mejor dicho el aparato administrativo, se ha reducido enormemente, pero se ha vuelto más peligroso. No para él, por cierto, sino para los ciudadanos.

Ya no existen pesadas cargas financieras (banca de fomento, empresas públicas, etc.) con sus respectivos empleados, pero lo que queda no solo es significativo, sino que se le han adosado muchas funciones.

Con lo cual llegamos a la conclusión de que si el Estado era antes un paquidermo por sus dimensiones físicas, hoy lo es por sus atribuciones y sobre todo por su carácter invasivo. Y aquí opera la conocida ley de Parkinson: la burocracia crea trabajo para justificarse y crecer. Veamos solo dos casos: la Sunat sigue hinchando y ajustando los controles para los formales y no presta mayor atención a los informales. Y como quien no quiere la cosa, el actual superintendente ha pedido delegaciones expresas para que los burócratas de su institución puedan levantar el secreto bancario, que constitucionalmente no pueden.

Si de ahí pasamos a los entes autónomos como es el caso del Indecopi, el problema se acentúa. Un verdadero estropicio se ha cometido en el caso de la resolución popularmente llamada de la “canchita” que ha creado “cláusulas abusivas” en un contrato verbal. Lo cual no deja de ser un sinsentido. De esta suerte, el ente que supuestamente fue creado para defender la libre competencia, termina avasallándola.

Los órganos reguladores no se quedan atrás. El caso reciente del Osiptel es curioso, en el problema del llamado “mandato de impartición” para el uso de la banda ancha en materia de telecomunicaciones y que cumple o persigue un interés público. Pero de ahí a desconocer contratos privados celebrados entre privados hay un abismo. Mal actuar y mala asesoría.

Problema aparte es la Contraloría General, que al parecer se ha vuelto un rey sin corona, pues infunde pavor entre la Administración y todos esperan su visto bueno, con lo cual en parte paraliza la inversión pública. Con el agravante de que los últimos contralores no han brillado precisamente por sus aciertos. Solo recuerdo a Cussianovich, que era un fuera de serie. Pero eso fue cuando la mitad del país no había nacido.

Lo que hay en el fondo de todo esto – o de casi todo – es el problema de la llamada discrecionalidad administrativa, que es relativamente reciente y de la que existe un reciente libro, muy recomendable, del egregio juspublicista Juan Carlos Cassagne, a quien seguimos aquí.

Como punto de partida debemos tener presente que la Administración debe partir y respetar el principio de la legalidad. Esto es lo básico y el referente de todo su accionar. Pero con el tiempo, en vista de la complejidad del mundo moderno, se ha abierto paso a lo que se llama “discrecionalidad administrativa”, con lo cual ciertos órganos, en ciertos casos especiales y ante el vacío o inconsistencia de la norma, pueden dar o sancionar pautas que resuelven problemas de los particulares. El problema que se plantea es obvio: cómo opera la discrecionalidad administrativa y cuáles son sus límites. Lo primero es tener presente que la Administración debe moverse en el marco de la Constitución, las leyes en general y de las leyes de su sector y de la reglamentación que exista y le sea aplicable, generalmente normas o reglamentos aprobados por decreto supremo. Más allá es un camino complicado. Y, por cierto, dentro de este complejo deben observarse los principios elementales del ordenamiento jurídico, del Estado de derecho y sobre todo de los derechos fundamentales de las personas, naturales o jurídicas. Y hacer esto no es fácil, pues generalmente son criterios que se obvian. Y entonces, lo que tenemos cuando esto sucede no es discrecionalidad, sino arbitrariedad, que es precisamente su negación.

¿Qué hacer cuando la Administración, en especial dentro de los llamados entes autónomos proceden así…? Lo primero es la impugnación al interior de la entidad – si esto es posible-, pues la autonomía de la que gozan es acotada y dentro de la ley. Y lo segundo, como no puede ser de otra manera, recurriendo a la vía judicial para impugnarla, lo cual está previsto constitucionalmente. Cuál vía o cuál proceso utilizar es algo que debe verse con detenimiento en cada caso. Pero que quede claro: la impunidad o los excesos no caben en un Estado constitucional. Si algún exceso existiese, no hay discrecionalidad sino arbitrariedad. La Administración básicamente ejecuta y regula, y lo hace de manera acotada, dentro de un marco legal. Si no lo respeta, incurre en arbitrariedad. Y eventualmente en responsabilidad civil y penal.

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