Elaborado por: Teresa Tovar, socia del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International
El 26 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica (ST) de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi publicó el proyecto de Lineamientos del Programa de Recompensas para maximizar la detección, persecución y sanción de cárteles empresariales. La ley permite a la ST otorgar recompensas en dinero[1] a quienes le brinden información que sea determinante para detectar, investigar y sancionar cárteles que se encuentran sujetos a prohibición absoluta, llamados hard core cartels por acordar asuntos como: la fijación de precios o condiciones comerciales, limitar la producción o ventas, el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas, establecer posturas en licitaciones, concursos, subastas públicas y remates. Estos son, precisamente, los más difíciles de detectar y/o probar, y los que generan los peores efectos en el bienestar de los consumidores, lo que justificaría dar un beneficio a aquel colaborador privado que pone en conocimiento de la autoridad esa práctica anticompetitiva y permite su sanción, brindando pruebas clave. Ello se traduce en ahorro de tiempo y recursos estatales, así como en un beneficio a la sociedad perjudicada por los efectos negativos del cártel.
La recompensa es complementaria del programa de clemencia, otro beneficio premial que otorga la Ley de Competencia. El programa de clemencia busca incentivar que quienes cometieron la conducta infractora se “autodenuncien” y aporten pruebas de la existencia del cártel a cambio de exonerarse de sanción. La recompensa se otorga solo a personas naturales que, no siendo responsables de la comisión de la infracción, brinden información determinante para su sanción. Ambos instrumentos buscan incrementar la probabilidad de detección de los cárteles y de esa manera, desincentivar a las empresas a que incurran en ellos.[2]
Se suele cuestionar este tipo de programas señalando que promoverían el “espionaje” dentro de la empresa. Si bien estos programas están pensados para que, quienes no tengan un rol decisorio dentro de la empresa y adviertan la conducta anticompetitiva, la informen a la autoridad de competencia [3], su objetivo es que el privado colabore con Indecopi en sancionar una conducta que está prohibida por ley, mas no inducir a que incumpla sus obligaciones laborales de preservar secretos comerciales o información confidencial que, por lo demás, Indecopi declarará reservada. En todo caso, aun cuando el empleado que delate a la empresa sufra efectos adversos, como la pérdida o cambio de empleo, ello será parte de los costos que cubra la recompensa. Ciertamente, será fundamental que se garantice la confidencialidad del colaborador para motivarlo a que denuncie sin temor a represalias de los infractores que delate.
Más bien, un incentivo que sí consideramos que este régimen de recompensas genera es el de motivar a las empresas a promover una cultura de compliance antitrust en su organización, capacitando a todos sus miembros respecto a las prohibiciones y sanciones establecidas en la legislación de competencia y a las implicancias de verse involucrados en una conducta ilegal, así como adoptando controles que le permitan tomar conocimiento temprano de cualquier conducta indebida y tomar acciones de mitigación.
Así, como parte de su programa de Compliance, las empresas deberían incentivar a sus colaboradores para que, en caso de sospecha de una conducta anticompetitiva, acudan primero a la propia empresa haciendo uso de canal interno de denuncias, para que ella pueda investigarla internamente y, de ser el caso, solicitar clemencia ante Indecopi. Un trabajador podría preferir acudir a la autoridad por no sentir la confianza suficiente para reportar internamente[4]. Es por eso que el compromiso del liderazgo de la organización en transmitir los mensajes correctos será esencial para estos propósitos.
Otra crítica a estos programas es que podrían promover denuncias falsas o de meras sospechas que harían perder tiempo y recursos a la autoridad, desvirtuando el objetivo que se busca lograr. Sin embargo, dado el nivel de rigor y exigencia probatoria para estos casos y el expertise logrado por la ST, no parecería que ese será un problema significativo.
Algo en lo que sí hay consenso es que el Indecopi tendrá el reto importante de difundir adecuadamente los alcances de este programa en la ciudadanía, para su adecuada comprensión, y así minimizar los riesgos de los posibles efectos adversos que dificulten su eficacia.
[1] El proyecto de Lineamientos propone que la recompensa sea de hasta cuatrocientos mil soles.
[2] En legislación comparada, a los denunciantes se les denomina “whistleblowers”, regulándose recompensas para ellos en diversas legislaciones, no solo en materia antitrust, sino también anticorrupción. En Estados Unidos los más famosos programas de recompensas a whistleblowers son los de la US False Claim Act (sobre fraudes contra el gobierno federal) y Dodd-Frank Act de 2010, a cargo de la Securities and Exchange Commission (SEC) por violaciones a las accounting provisions previstas en la Foreign Corrupt Practices Act.
[3] En efecto, “la perspectiva ‘infiltrada’ de los whistleblowers significa que están particularmente bien situados para detectar infracciones.” Traducción libre del siguiente texto: “(…) whistleblowers’ “insider perspective” means they are particularly well placed to detect wrongdoing”. Cita extraída del documento “Whistleblower Reward Programmes”, publicado por Transparency International (2018), disponible en: https://knowledgehub.transparency.org/assets/uploads/helpdesk/Whistleblower-Reward-Programmes-2018.pdf (página 2). Cabe precisar que, si la persona participó en la conducta no podrá solicitar recompensa sino aplicar al programa de clemencia.
[4] Por diversas razones, los colaboradores pueden preferir no reportar internamente: “En muchos casos, los empleados conocerán la infracción, pero se sentirán incapaces de decir nada por temor a represalias, preocupación de actuar contra la cultura de la organización, o falta de confianza en que el asunto será tratado seriamente.” Traducción libre del siguiente texto: “In many cases, employees will be aware of the wrongdoing, but feel unable to say anything for fear of reprisals, concern about acting against the organisation’s culture, or lack of confidence that the matter will be taken seriously”. Cita extraída del documento “Committing to Effective Whistleblower Protection. Highlights”, publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE (2016), disponible en: https://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/Committing-to-Effective-Whistleblower-Protection-Highlights.pdf (página 3).
